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Der Geschäftsführer der (zwischenzeitig in Konkurs gegangenen) SpeedLink GmbH hat wegen der Ab-mahnung eines Links zum Download-Angebot der sogenannten „FTP-Explorer“-Software eine Unterlas-sungserklärung abgegeben und zugleich eine Feststellungsklage beim LG Berlin eingereicht. Das LG Ber-lin gab ihm noch Recht (nicht rechtskräftig: http://www.speedlink.de/cgi-bin/news/news.cgi?action=news&id=21&from_kat=0&from_page=0 ). Vor dem LG München I ist SpeedLink GmbH i.K. nunmehr unterlegen. Wenn diese Entscheidung rechtskräftig wird, wovon bei ei-nem Anerkenntnis auszugehen ist, hat auch der Prozess in Berlin seine Erledigung gefunden, denn die ab-gegebe Unterlassungserklärung steht unter der Bedingung, dass eine Gericht die rechtskräftig über die Verletzungshandlung entscheidet. Dies hat das LG München I nunmehr mit folgender Begründung getan:
"Die Beklagte hatte nach § 91 a ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, da nach bisherigem Sach- und Streitstand die Klage zulässig und begründet gewesen wäre.
Der Klägerin stand der geltend gemachte Freistellungsanspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß §§ 683 1, 677, 670, 257 BGB zu.
Die Klägerin hatte gegen die Beklagte einen Unterlassungsanspruch gem. § 14 II 2, V MarkenG wegen der zwischen den sich gegenüberstehenden Kennzeichnungen vorhandenen Verwechslungsgefahr.
Der Bezeichnung "Explorer" kommt für die Waren, die im Warenverzeichnis der Klagemarke aufgeführt sind, Da-tenverarbeitungsgeräte und - Programme, keine eindeutige Bedeutung zu. Sie ist daher nicht rein beschreibend, sondern besitzt Kennzeichnungskraft.
Die Beklagte benutze die Bezeichnung "FTP-Explorer" ebenfalls für Software und damit für identische Waren.
Es liegt auch ein Handeln im geschäftlichen Verkehr vor, da der Begriff des geschäftlichen Verkehrs weit aus-zulegen ist. Erfasst wird jede selbständige, wirtschaftlichen Zwecken folgende Tätigkeit, in der eine der Teilnahme am Erwerbsleben folgende Tätigkeit zum Ausdruck kommt. Darauf, dass unentgeltlich gehandelt wurde, kommt es nicht an.
Die streitgegenständliche Zeichenverwendung ist auch eine markenrechtlich relevante kennzeichenmäßige Benut-zung. Die Bezeichnung wird nicht als Angabe über Merkmale oder Eigenschaffen einer Software benutzt, sondern dient als Hinweis auf die betriebliche Herkunft.
Die Beklagte haftet für das Link, da es sich insoweit um eigene Inhalte gem. § 5 Abs. I TDG handelt. Wird auf einer Homepage der streitgegenständliche Programmname im Quelltext eingebunden, handelt es sich nicht um fremde Inhalte. Insoweit ist zu differenzieren zwischen den fremden Inhalten, auf die verwiesen wird, und dem eigentlichen Link.
Das TDG gilt für Inhalte, nicht aber für titel- oder markenrechtliche Bezeichnungen.
Die Bezeichnungen "EXPLORER" und "FTP-EXPLORER" sind in erheblichem Maße ähnlich, wobei der prägende Teil der von der Beklagten benutzten Kennzeichnung "Explorer" ist, da der Bestandteil "FTP" lediglich für "File Trans-fer Protocol" steht und damit rein beschreibenden Charakter hat.
Die Klägerin hat die Klagemarke auch rechtserhaltend benutzt:
Ab 1991 wurde unter der Bezeichnung Explorer11 ein Dokumentenarchivierungssystem auf den Markt gebracht, wel-ches in unterschiedlichsten Bereichen Anwendung findet. Im aktiven Vertrieb befinden sich heute noch die Win-dows-Anwendungen "Explorer" und Explorer 11. Hiermit erwirtschaftete die Klägerin im Jahr 1999 einen Gesamt-umsatz von 5,1 Mio. DM.
Auch ist § 23 Nr. 2 MarkenG nicht einschlägig; diese Vorschrift gestattet den beschreibenden Gebrauch, der nicht identisch mit einer Benutzung der Marke ist. Das Freihaltebedürfnis der Allgemeinheit, dem § 23 Nr. 2 MarkenG Rechnung tragen soll, umfasst nur den Gebrauch einer Bezeichnung in ihrer Eigenschaft als Beschaffen-heits- oder Bestimmungsangabe oder zu anderen, ähnlichen warenbeschreibenden Zwecken, nicht auch den Gebrauch zu Zwecken des betrieblichen Herkunftshinweises. Auf das Freihaltebedürfnis kann sich nicht berufen, wer sei-nerseits den freizuhaltenden Begriff zeichenmäßig gebraucht.
Dass eine begründete Abmahnung gegenüber dem Abgemahnten eine Geschäftsführung ohne Auftrag darstellt, so dass die hierfür aufgewendeten Kosten nach §§ 683 S. 1, 677, 670 BGB zu erstatten sind,
ist in ständiger Rechtsprechung anerkannt."
LG München (Az.: 4 HK O 21651/00) Beschluß gem. § 91a ZPO vom 04. April 2002 nach Anerkenntnis durch den Insolvenzverwalter
Günter Frhr. v. Gravenreuth
Rechtsanwalt Dipl. Ing. (FH)